当此之时,不任斤斧,折之以武,而乃始设礼修文,有似穷医,欲以短针而攻疽,孔丘以礼说跖也。
法律的存在是遵循于道的,或者说,法律由道所规定。不能回避的一个问题是,既然法律是对道的遵循,道是法律的根本规定,而道是对人性的认识、遵循、规约、引领,又怎会出现恶法,出现恶法对人性的侵害呢?要回答这个问题,首先要明白,人性是有善恶的,法律的设置,主要就是针对人性恶的,这也表明法律是对道的遵循。
贡十得三,科七人之罪。人们行为是符合上帝法的,或者不符合上帝法。如果完成一种行为比法则所要求的做得少,其结果就是道德上的缺点或者过错。但没有政迹,却自我吹嘘,或遣人造假,就要受罚。这个推论反过来也成立:一切现存的法律都是道德的,因为没有道德基础的法律不可能存在。
但法之完成这一任务是通过规定:如果一个人犯杀人罪,那么由法律所选定的另一个人就应对杀人者适用由法律秩序所规定的某种强制措施。德者,养善而进阙者也。转引自杨鸿烈著:《中国法律思想史》,第110页。
在西方这一问题曾经隐而不显,只是到近代才扰嚷不休,至今在西方法系中地位未定。此谓重亲贤,敦故旧,尊宾贵,尚功能也。他认为法是外部的、强制的,伦理(道德)是内在的、自省的。事实上,如果自然法理论家确曾预示了该区别的存在,他们也不是根据特定历史境况而这么做的(即把该特定境况一般化而视之为普遍现象),他们只是就一个真正哲学的意义而这么做,也就是说,把它当作对法律与道德义务之本性的一番分析而这么做。
权利概念,而不是义务概念,是法律思想的起点。在下列的十恶各条罪名中,有规反天常,悖逆人理,干纪犯顺,违道悖德,枭镜其心,爱敬同尽,穷恶尽逆,绝弃人理安忍残贼,背违正道,不孝亲族相犯,不相协睦,背义乖仁,禽兽其行,朋淫於家,紊乱礼经,等等疏议,都是对毁伤道德伦理行为的指叱。
[33] (德)拉德布鲁赫著、米健译:《法学导论》,商务印书馆2013年版,第20页。一般而论,道德与法律都不能偏废,西汉的刘向认为:政有三品:王者之政化之,霸者之政威之,强者之政胁之,夫此三者各有所施,而化之为贵矣。[40]他看到资本主义社会的等价交换属于利己心的世界,和伦理属于利他心的世界是截然不同的。实质上,这种混淆给道德与法律的关系带来了更多的不确定性和混乱。
[47]因此他要把那些无关的、甚至干挠的因素驱逐出他的研究领域。又:斗讼律348:子孙违犯教令规定:诸子孙违犯教令及供养有阙者,徒二年(谓可从而违、堪供而阙者。……赏罚不可以重,亦不可以轻:赏轻则民不劝,罚轻则民亡惧。不能说社会混乱就不需要道德教化,这不等于说气候恶劣就没有春天了吗?君王治理国家如同天地生万物,天地不因为气候恶劣就去掉春天,君王也不会因社会混乱而摒弃道德。
如果许多人之所以不去杀人,与其说是想逃避法律惩罚,倒不如说是由于逃避同伴们的道德谴责。最重要的是后面,讲如果大道废了,不论是礼(伦理道德)还是刑(法律),都是错的,都没有用。
正如凯尔森所说:法是一个手段,一个特种的社会手段,而不是一个目的。夫刑德者,化之所由兴也。
似乎中华法系把权利驱出于法律的范畴。[55]哈特对此要说得更客观些:认为理性可以发现正确行为的原理的主张,通常都没有发展出任何独立的学说,而只是长期附庸在对于自然的(生物或无生物)普遍概念下。禁止杀人、强奸、抢劫和伤害人体,调整两性关系,制止在合意契约的缔结和履行过程中欺诈与失信等,都是将道德观念转化为法律规定的事例。[16]他接着说:以上由第一与普遍诫律推演出来的种种诫律,可以随着时代与环境之不同而不同。[73] 我们这里讲法律(形式上的)规定性,或称形式性规定。又:厩库律200:大祀牺牲不如法规定诸供大祀牺牲,养饲不如法,致有瘦损者,一杖六十,一加一等,罪止杖一百。
反之,权利的实现,往往是对道德的漠视或侵害。东汉末年出了个仲长统,他明确地提出德主刑辅:德教者,人君之长任也,而刑罚为佐助焉。
[64] 康德:《实践理性批判》,商务印书馆1960年版,第30页。以刑罚施平世,是以甲胄升庙堂也。
[37]博登海默在法律与道德这一节的最后说:经由上述的讨论,我们似乎可以认为,法律和道德代表着不同的规范性命令,然而它们控制的领域却在部分上是重叠的。遗憾的是,康德的绝对命令虽然也与人性有牵连,但他对其作了纯粹化理想化的处理,尤其当他将它与人类的七情六欲绝缘时,它已经由人性变成了神性,与人类社会渐行渐远。
其官司不即救助者,依捕亡令:有盗贼及伤杀者,即告随近官司、村、坊、屯、驿。它还有一个内容上的规定性,或称内容性规定,这后点我们下面就讲。他又说法与伦理互为前提和基础。在上文中我们特别指明,登特列夫谈到资本主义社会的诸般权利时,认为是从自然法的道德诫律中推出来的。
【疏】议曰:父为子天,有隐无犯,如有违失,理须谏诤,起敬起孝,无令陷罪。详见严存生:《西方法哲学问题史研究》,第256—257页。
[69] 同上,第36页,黑体字原文中以重点号标示。上述各种目的与法律安排的目的决非毫不相干。
所谓自然法学说的实质就在于作这样的假定。其应议之人,或分液天潢,或宿侍旒扆,或多才多艺,或立事立功,简在帝心,勋书王府。
而对于支持者而言,这批评只是在表面上吹毛求疵,却忽略了更深层的真理。王充继而认为德治是主要的,法治也不可或缺。[61]川岛武宜从资本主义的利己心中找到了利他心,从而把权利换算成了伦理(道德),以此实现了权利与道德的同一。奸宄之成群,非严刑峻法,则不能破其党。
最妙的是还有一个名不见经传的人物—杨又,他也是晋朝人,有一番宏论:礼生于让,刑生于争,让者,割己以与人,是刑加于己而礼于人也。拉德布鲁赫也认为:法的有效性是建立在道德基础上的,因为法的目的是指向道德目标的。
即遇乐而听及参预吉席者,各杖一百。……我承认,这种感觉的确是存在的,而且,它们也的确证明了造物主的意愿。
先讲了八议的原由,然后历数高功大德之辈,以示对道德伦理的推崇。新则新矣,又恐怕不正确。